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　　原标题：劳动争议难点 法院这么判了

　　工资构成中没有底薪仅与提成挂钩的，计算未签合同二倍工资时如何确定基数？医疗期满后仍不能从事工作的劳动者，在解除时是否需对其进行劳动能力鉴定？用人单位统一安排劳动者休假，该休假为带薪年休假还是带薪福利假？……这些都是极具分歧的劳动争议案件。

　　近日，北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会联合司法部门，就劳动争议案件审理疑难点进行主题研讨，研讨议题由全市数万名人力资源管理者提供。通过对这些劳动争议的审理疑难点问题进行探讨和总结，帮助企业与劳动者解析法理难点，为工作实践提供可参考的理论依据。

　　只有提成没底薪

　　二倍工资怎么算？

　　“二倍工资”是劳动争议案件中出现频率极高的热词。“二倍工资”的说法来源于《劳动合同法》。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　但是，在司法实践中，二倍工资应怎么算却出现了分歧。大多数人的工资都由基本工资、薪级工资、绩效工资、奖金等构成，尤其是销售行业，基本都以底薪加提成的方式确定工资总额。于是，在计算二倍工资时，争议就来了——二倍工资到底怎么算？只算基本工资还是把提成、奖金也算进去？用人单位当然希望只算基本工资，但劳动者肯定要求把提成也加进去。

　　专家介绍，北京市高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条规定：计算二倍工资的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

　　然而，问题又来了——如果工资收入构成中没有底薪，仅与提成挂钩，在计算未订立劳动合同二倍工资差额时如何确定计算基数？第一种观点认为，应当按照实际收入确定。第二种观点认为，按照最低工资标准确定。第三种观点认为，对于实际收入高于社会平均工资时参照社会平均工资确定、对于低于社平工资但高于最低工资的按照实发工资确定、对于低于最低工资的按照最低工资确定。

　　案例

　　只有提成无底薪

　　判决提成计入二倍工资

　　赵某与某科技有限公司劳动争议一案上诉至中院，赵某月工资构成为基本工资2700元加提成。银行对账单显示，某科技公司以法定代表人洪某某名义向赵某转账13笔，数额从2000多元到5000多元不等。双方都认可这些转账是提成。

　　法官认为，提成工资不计入未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，这一裁判尺度的适用前提是工资构成中既包含固定工资部分又包含不固定工资部分。如果工资仅由提成组成，不符合上述规定的适用条件，实得工资即为应得工资，应当全部计入未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

　　最终，法院判决，某科技有限公司支付赵某2015年12月21日至2016年10月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41738.1元。

　　劳动者医疗期满后

　　是否需要劳动能力鉴定？

　　《劳动合同法》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。那么，劳动者医疗期满后，还能否从事原来的工作，是否能从事单位安排的其他工作，这是不是需要进行一个劳动能力鉴定呢？如果没有权威机构的鉴定，仅凭劳动者或者用人单位的一面之词，是否有失公平？

　　一种观点认为，用人单位依据《劳动合同法》规定解除劳动合同的，进行劳动能力鉴定是解除劳动合同的前置程序，除劳动者拒绝进行劳动能力鉴定外，用人单位未经劳动能力鉴定而直接解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。

　　另一种观点认为，不应将劳动能力鉴定作为解除劳动合同的前置程序和判断解除行为是否违法的依据，但对于伤残程度可能达到一级至四级的劳动者，解除合同时应进行劳动能力鉴定。

　　案例

　　劳动者拒绝鉴定

　　被判解除劳动关系

　　郭某与某通讯公司劳动争议一案诉至中院。郭某主张其患有精神类疾病，并提交了医院开具的诊断证明书，诊断郭某在6个月医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭某认为，随着该疾病发展，于2011年被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种。按照法律规定，应适用24个月的医疗期。某通讯公司认为，郭某在6个月的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一般疾病规定享受6个月的医疗期。如果郭某提出延长医疗期，需要提出申请并经其公司同意才能延长。某通讯公司多次书面要求郭某进行劳动能力鉴定，郭某均拒绝。

　　法官认为，根据劳部发（1996）354号关于《实行劳动合同制度若干问题的通知》及劳办发（1997）18号关于对该文件的有关问题解释的通知规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满或者医疗终结时，用人单位应对劳动者进行劳动能力鉴定，被鉴定为一至四级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；五至十级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。因劳动能力鉴定是双务行为，需郭某与某通讯公司共同配合方能完成。如用人单位依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》等规定要求劳动者进行劳动能力鉴定，劳动者对此予以拒绝的，应视为劳动者放弃相关权利。用人单位可以与劳动者终止劳动关系。

　　在本案重审中，经法院释明，郭某亦明确拒绝进行劳动能力鉴定，故在此情形下，法院认定双方劳动合同关系终止。

　　劳务派遣发生争议

　　用工单位如何界定责任？

　　劳务派遣是目前应用非常广泛的一种灵活用工形式。劳务派遣工虽然在某用工企业工作，但劳动关系却属于劳务派遣公司。如果发生劳动争议，用工单位往往希望把责任都推到用人单位，即劳务派遣公司身上。在实践中，如何界定用工单位应该承担的责任呢？

　　一种观点认为，对于专属于用人单位的事项，比如，签订书面劳动合同、缴纳社会保险等，系用人单位的法定义务，用工单位无需在用人单位违反上述法定义务时承担连带责任。对于非专属于用人单位的事项，比如，支付加班工资、未休年休假工资等，因劳动者实际提供劳动的对象为用工单位，用工单位实际扮演着“准雇主”的角色，考虑到劳动者的权利保障，用工单位应当对上述事项承担连带责任。

　　另一种观点认为，劳动合同法第92条，劳动合同法实施条例第35条规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。用工单位承担连带责任时，应考虑其是否有过错及过错程度大小来确定承担连带责任的范围。

　　案例

　　未造成劳动者损害

　　用工单位不用承担连带赔偿

　　郭某在未与某电视台签订书面劳动合同的前提下，进入某电视台工作。后郭某与A公司（某电视台持有某公司99%的股权）签订劳动合同，改为派遣至某电视台工作，该合同后来多次续签。因为A公司不符合新法要求，无法承担派遣任务，由B公司作为某电视台编外人员派遣公司。其后，郭某提出要求与某电视台或A公司签订无固定期限劳动合同，未果。A公司作出《督促通知》且由郭某签收。该通知内容大致为，若郭某届时不与B公司续签劳动合同，则视为郭某放弃续签合同。后郭某年假后回公司，发现自己已经被“单方面解除劳动合同”。所以，他主张违法解除劳动关系赔偿金。

　　法院认为，A公司拒绝与郭某订立无固定期限劳动合同并与其终止劳动合同的行为属于违法终止。至于某电视台是否对违法终止劳动合同赔偿金承担连带责任问题，2012年12月28日修改的《劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该规定的实施表明，修改前的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》所确定的劳务派遣单位与用工单位间双向连带赔偿责任，已变为只有在用工单位给劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的单向责任承担方式。

　　本案中，A公司与郭某终止劳动关系的违法行为系公司作为用人单位单方作出的，某电视台并未对郭某造成损害，故判决A公司向郭某支付违法解除劳动关系赔偿金，某电视台不需承担连带责任。