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　　【摘要】刑法是民法的保障法，当某些社会关系超出民法的调整范围时，就需要刑法来进行规制。刑法与民法的相关内容应保持一致，民法的变革也必然导致刑法规范或制度发生相应变化。本文梳理了我国监护制度的立法现状，概括了《民法总则》对监护制度的修改完善，分析了监护制度的发展可能对刑法产生的影响，并提出了完善刑法的相关建议。

　　【关键词】监护制度《民法总则》虐待罪遗弃罪

　　一、监护制度及其最新进展

　　国际上监护制度的革新已进行了多年，而近年来我国监护制度仅在2013年修订的《老年人权益保障法》中有所创新，即将老年人意定监护规定于该法第二十六条中，与国际发展严重脱轨。新近通过的《民法总则》顺应时代要求，对我国监护制度作出了重大调整。

　　1.扩大监护范围

　　根据《民法总则》中监护制度的新规定，成年人在民事活动中不能辨认自己的行为时，为无民事行为能力或限制民事行为能力人，可以为其选任监护人，由其监护人代理民事行为，其中保留限制民事行为能力人实施纯获利益行为的能力，或者根据其精神状况以及智力水平可以实施的民事行为。《民法总则》第二十八条将被监护人范围扩大至丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人，将现行监护制度所不能荫蔽下的需监护人群纳入监护范围。

　　2.调整监护人范围

　　根据《民法总则》第二十七条、第二十八条、第三十二条规定，将法律许可的有关组织和个人纳入到了监护人中，并将“民政部门担任监护人”作为兜底条款，形成家庭监护与社会监护、国家监护相辅相成的监护模式，[1]可以有效缓解现行监护制度下监护能力不足的压力。

　　3.完善监护类型

　　《民法总则》第二十九条规定了遗嘱指定，其属于意定监护，有利于父母双亡的未成年人合法权益的保护。第三十条、第三十一条第二款、第三十三条规定了成年人意定监护，将被监护人的自己的意愿考虑在内，可以有针对性地解决被监护对象可预计到的需求，更好地保障被监护人的合法权益，尊重个人的自我决定权。[2]

　　《民法总则》还考虑到未成年人与成年人行为能力缺失的差异性，在第三十五条中规定要尊重被监护人处理其民事行为能力范围内事务的权力，并强调要保障成年人合理地处理自己事务时，任何人不得对其进行干涉。

　　4.完善撤销监护人条款

　　《民法总则》第三十六条完善了撤销监护制度，通过列举的方式将监护人严重损害监护对象利益的情况列明，同时详细列举了申请撤销监护权的主体，使监护监督责任落实到具体的个人或部分组织，使国家监护真正发挥其作用。《民法总则》还在第三十八条中规定了监护人资格恢复制度，考虑到父母对未成年人监护职责的不可替代性，除某些劣性监护人（故意犯罪）外，确有悔改表现的，可以申请法院恢复其监护人资格。

　　二、刑法中的监护制度

　　作为权利行为能力补救和人身关系调整的重要制度，监护不仅规定在民法当中，在刑法的总则和分则上均有明确的体现。

　　（一）监护制度在刑法总则中的体现

　　1.关于未成年人的监护

　　《刑法》第十七条规定了未成年人的刑事责任年龄，在不需要承担刑事责任的年龄范围内，未成年人触犯刑法的，可由其监护人对其实施监管。

　　《民法总则》将未成年人监护人第四顺位替换成其他愿意承担监护责任的个人或有关组织，增加了未成年人的父母通过遗嘱指定监护人的内容。监护人范围不再局限于亲属、父母所在单位或居委会、村委会，而是扩大到所有有意愿肩负起监护职责的个人、组织。遗嘱指定带有意定的性质，将已故父母的意愿考虑在内，有利于父母监护缺失的未成年人健康成长。近年来未成年人犯罪问题愈演愈烈，犯罪数量不断上升，犯罪样态不断增加，未成年人犯罪呈现低龄化、暴力化。[3]未成年人犯罪实际上与家庭问题息息相关，父母监护缺失的留守儿童，以及在父母的暴力行为潜移默化影响下的孩子，这些孩子容易走入歧途。此番扩大监护人的范围，对免除刑事责任的未成年人十分有利。这些未成年人大部分属于问题少年，心理问题需要专业性疏导，在父母监护缺失的情况下，现行监护制度中亲属监护人可能没有能力也没有意愿来承担监护责任，导致实际上未成年人依然处于无人监护的情况，不利于引导未成年人走向正途。新修监护制度包括有意愿的个人或组织，可以从中选任有能力对未成年人实施管教的人员、组织担任其监护人，有效行使监护职责，这与刑法规定监护人管教的初衷相一致，符合对未成年人实施教育为主、惩罚为辅的刑事政策。

　　2.关于成年人的监护

　　《刑法》第十八条规定了特殊人员的刑事责任能力，当其在失控的状态下对他人造成损害结果时，应经法定机构及程序确定其不负刑事责任之后，可由特殊人员的监护人对其严加看管。

　　上述特殊人员即指由于生理疾病原因无法辨认或控制自己行为的成年精神病人，经特定机构依法鉴定确认其不负刑事责任。依《民法总则》第二十八条规定，成年精神病人监护人顺位为配偶、父母、子女、其他有意愿承担监护职责的个人、组织。增加了协议确定监护人情况，选任成年人的监护人时，更多考虑的是尊重被监护人的意愿，达到有效监护的目的。在监护人范围上，《民法总则》删去了单位监护，加入意愿承担监护责任的个人或组织，对于不能辨认或控制自己行为的精神病人这一特殊群体来讲，由有经验的专人监护或专门机构的监护，有利于其得到有效照管和医疗，不仅能够降低其触犯刑法的机会，还能对其触犯刑法但免除承担刑事责任后进行有效监管，避免再次犯罪。

　　（二）监护制度在刑法分则中的体现

　　1.监护制度对虐待罪的影响

　　《刑法》第二百六十条、第二百六十条之一是有关虐待罪的规定，其中二百六十条第三款与二百六十条之一是2015年《刑法修正案（九）》新增加的内容。

　　随着社会发展，能够实施虐待行为的主体已不仅仅局限于家庭内部，《刑法修正案（九）》将虐待罪的犯罪主体从家庭成员扩大至对未成年人、老年人、患病的人等负有监护、看护职责的人，因某些特定关系而一起生活的人或对被监护人有监护职责的人对被害人实施的虐待行为符合虐待罪的行为描述，将上述人群纳入刑法规制范围，能够有效惩治和防范非家庭成员的虐待行为。

　　民法中的监护人侵权行为与刑法中的监护人虐待行为侵犯的法益有一定重叠性，《民法总则》完善了现行监护制度中成年被监护人的范围，从成年精神病人扩大为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，如高龄空巢老人、危重病人、智力障碍者等，有效对接《刑法修正案（九）》中虐待罪主体的修改内容，使刑法的规制范围更加清晰，正确评价无监护身份但实际行使监护权责的人侵犯其监护对象合法利益的行为，发挥刑法对民法的保障属性。

　　2.监护制度对遗弃罪的影响

　　《刑法》第二百六十一条是有关遗弃罪的规定，遗弃罪侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利；客观方面表现为行为人对家庭成员中具有扶养义务且需要扶养的人不履行或不适当履行其扶养义务；主体为特殊主体，具体是对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养的人；主观方面表现为故意。“需要扶养”表现为因年龄及身体状况等原因丧失劳动能力、生活不能自理等情形。扶养义务基于法律规定、法律行为以及特定事件而产生[4]，主要内容是对被扶养人生活和精神上的供养和照料。

　　与监护制度中监护人的范围相比，遗弃罪的主体显然是更狭窄的，仅限于家庭成员内部拒绝抚养义务的人，这两者属于包含关系，在民法范围内，对需要扶养的家庭成员负有扶养义务的人就应是此家庭成员的监护人。原监护制度中被监护人的范围仅包括未成年人与精神病人，因非精神方面原因导致民事行为能力丧失或部分丧失的成年人不属于监护制度规制范围，这部分需要扶养的人在原监护制度下无法确定监护人，由刑法第二百六十一条直接规定拒绝扶养情节特别严重的按遗弃罪处理，致使遗弃情节不属于特别严重的行为时既无法由刑法评价也无法由民法评价。作为刑法的前置性法律，《民法总则》扩大了被监护人的范围，将所有丧失或部分丧失民事行为能力的成年人纳入被监护人范围，家庭中需要扶养的人可以确定其监护人，有利于维护被抚养人的合法权益，有利于合理确定遗弃罪的主体范围。

　　（三）刑事案件中监护人的刑事责任和民事责任竞合

　　行为人之行为违反法律规定会导致一定的法律后果，违反刑法的法律后果是产生刑事责任，违反民法的法律后果是产生民事责任。刑事责任因行为人的犯罪行为而产生，其目的是惩罚与预防犯罪，由国家公权力保证实施，具有强制性，以处罚故意为原则，过失为例外，通常表现为剥夺犯罪人的人身自由或生命等人身权利。刑事责任因具有惩罚性质，其确立必须严格遵守罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。民事责任因行为人违反民法的行为而产生，其目的是补偿受害人的损失，原则上不区分故意或过失，部分采用结果责任或无过失责任原则，其后果通常表现为行为人的财产责任。民事责任因具有补偿的性质，其确立无需民法明文规定，加害人与受害人双方就责任承担方式达成合意即可，无需国家强制力保证实施。

　　因刑法与民法调整的社会关系存在一定的重合性，行为人之行为可能损害了刑法与民法保护的同一法益，导致了一定的责任后果，其责任后果可能是刑事责任或民事责任，也可能二者兼具。行为人之行为属于一般违法行为，尚未达到刑法的规制范围，行为人需负行政、民事责任；行为人之行为具有了刑事违法性，就必须通过刑法来保护被害人之法益，行为人需承担刑事责任。

　　三、监护制度的完善对刑法的影响

　　监护制度作为补足被监护人民事行为能力的民事法律制度，由民法加以规制，而同为调整社会关系的刑法中亦涉及监护制度的概念。对被监护人合法权益的保护不仅应体现在民法层面上，也必须在刑法层面上有相应体现。刑法的有关规定应随着社会和前置法律的发展而进行变更，笔者通过上述分析以及对我国国情的考虑，提出以下完善刑法规制的建议。

　　（一）扩大免除刑事责任人的范围

　　《刑法》中将免除刑事责任的人员范围确定为十四周岁以下的未成年人和不能辨认或不能控制自己行为的精神病人，无刑事责任能力是其在刑法上不用承担危害行为所致危害后果的原因。但在现实生活中，成年人丧失辨识力和自控力的情况不只患有精神疾病一种，其是否拥有刑事责任能力的判断应从生理和心理状态来具体考量。

　　刑事责任能力和民事行为能力存在许多共同之处，两者的评价准则与行为人的身心情况有关，都要求达到一定的年龄，在精神方面上两者都需满足一定的标准才能达到完全法律能力年龄的要求。实际上，具备民事行为能力对行为人的心理要求更低，只要求其明白自己的行为所代表的意思；具备刑事责任能力则要求行为人拥有辨识力和自控力，清楚自己行为的具体意义。因此，具备民事行为能力人的范围应包含了具备刑事责任能力人的范围。总则删去“精神病人”这种带有歧视意味的表述，代之以所有民事行为能力存在欠缺的成年人，与此对应，同样以生理、心理情况为认定标准的刑事责任能力人的范围也应发生相应变更。否则就会出现某些连民事责任都不承担的特殊主体却要承担刑事责任的怪异现象。为此建议将《刑法》中免除刑事责任的成年人范围扩大至所有经有关机构鉴定不能辨认或者不能控制自己行为的人，当行为人不能辨认或控制自己行为时，应免除其刑事责任，以体现刑法的罪责刑相适应原则。

　　（二）设立“剥夺监护”资格刑

　　《民法总则》中规定监护人损害被监护人合法权益的行为应负民事责任，必要时可以采取撤销监护措施，而刑法并没有对上述行为进行规制，在实践中就会存在监护人为了摆脱被监护人而故意实施损害被监护人的行为。为了更好的保护被监护人的合法权益，建议设立“剥夺监护”资格刑，民事后果不足以约束监护人时，利用刑法威慑力强化监护人的责任意识，促使监护人履行监护职责。

　　在《刑法》中设立“剥夺监护”资格刑的必要性体现在：

　　第一，扩充我国《刑法》总则中现有资格刑种类，以弥补不同类型犯罪的单一化判决的法律漏洞。现有资格刑有“驱逐出境”以及“剥夺政治权利”，在对我国公民的判决中只能适用后者。实际上，“剥夺政治权利”并无特定的针对对象，不区分具体犯罪情节，几乎可以适用于任何个案当中，无法满足特定案件的刑罚个别化。在监护侵害案件中，侵害人是因获得监护身份而享有法律所赋予的监护职权，并通过这种身份关系对被监护人实施侵害行为。在这种侵害行为存在撤销监护的需要时，对监护人适用“剥夺监护”的附加刑，更加符合监护侵害案件的特点，满足刑法罪责刑相适应的原则。

　　第二，完善我国刑法立法体系，符合我国预防犯罪的刑罚目的。对被监护人合法权益的保护可分为民法保护与刑法保护。民法保护是通过建立完善监护制度，明确监护职责，确立监护人与被监护人之间的关系。刑法保护是对监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益行为的否定评价，在惩治犯罪的同时可以起到预防犯罪的目的。在监护侵害案件中，犯罪主体是监护人，通常因血缘或社会职能取得被监护人的监护权，从维系社会和家庭稳定角度出发，更应凸显预防犯罪的刑罚目的。

　　（三）完善分则相关罪名的规定

　　监护制度修正后，监护人的范围不仅局限于家庭成员之间，个人或社会组织等都可能成为监护人。2015年出台的《刑法修正案（九）》完善了虐待罪的有关规定，扩大了虐待罪的规制范围，但遗弃罪的内容仍过于狭窄，建议对其进行完善。

　　笔者建议扩大遗弃罪的主体范围和对象范围，并区分一般遗弃罪与监护人遗弃罪。第一，将遗弃罪的主体由家庭成员内部扩大至全体具有监护或看护资格的人，一般遗弃罪的主体为因义务而具有临时看护义务的人，监护人遗弃罪的主体是因监护人资格而对被监护人具有义务的人。第二，将遗弃罪的对象由家庭内部需要扶助的人扩大为全体被监护、看护人，侵犯的法益由公民在家庭中受扶养的权益变更为公民的生命、健康权利。第三，调整法定刑的规定。目前遗弃罪只规定了“情节恶劣的处五年以下有期徒刑或管制”，如果行为人的遗弃行为造成了恶劣后果，其最高只能顶格判五年，与刑法的罪责刑相适应原则相悖。适当调整一般遗弃罪与监护人遗弃罪的量刑幅度，后者的遗弃行为具有更大的主观恶性和社会危害性，应对两者法定刑进行适当区分。