在中国法律史上,法与礼的较量一直没有间断过。其中有两次最为激烈,一次是先秦时期的儒法之争,这场争论为后世儒法合流、儒家法律思想成为封建正统思想奠定了基础。另一次就是清末顽固派和法理派之间进行的思想论战,尽管以法理派的妥协退让而告终,但经过这场论战,传统法律思想从此断裂,许多有识之士开始接受西方近代法律思想,开启了中国法律近代化的大门。
1901年,在维新变法运动中散布过“宁可亡国,不可变法”谬论的满清朝廷,迫于内外交困的局势,用沾满维新志士鲜血的双手接过变法的旗号,发布变法诏书。企图在不动摇他们的特权地位和腐朽统治的前提下实施法律改革,这充分体现出他们变法的欺骗性和虚伪性,与接受西方资产阶级法治思想、寄希望通过改革法律振兴国家的法理派不可避免地发生了冲突。
在这场从上而下进行的法律变革中,以张之洞、劳乃宣为代表的保守派和以沈家本等为代表的法理派发生了3次大的论战,这就是中国法律思想史上著名的清末礼法之争。
论战的第一个回合发生在伍廷芳草订《大清刑事民事诉讼法》之后。该法引进了律师制、陪审制、罪刑法定制、公开审判等一系列西方先进的司法审判制度。法理派希望通过法律逐步取消帝国主义在我国享有的领事裁判权,收回司法主权。张之洞为首的保守派则认为:此法“袭西俗财产之制,怀中国名教之防;启男女平等之风,悖圣贤修齐之教。”反对为收回领事裁判权将“中国旧律精义弃之不顾,全袭外国格式文法”,认为律师制和陪审制的引入会使讼棍充斥法庭。由于礼教派的反对,该法未予公布便被送进了坟墓。
第二个回合尤为激烈。当时沈家本以“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而不违背中国历世相沿之礼教民情”为宗旨,拟订了《大清新刑律草案》。该法从形式上吸纳了西方刑法的总分则体例,从内容上采纳了罪行法定、罪行相应和人道主义等先进的刑法原则。该草案一经上奏,即遭到张之洞等礼教派的全面攻击。张之洞攻击《刑律草案》有违君臣之伦、父子之伦、夫妻之伦,也有违男女有别、上下尊卑长幼之序。争论的焦点最后集中在“无夫奸”是否定罪的问题上。沈家本等人认为对没有丈夫而与人通奸的妇女的行为 “科以重刑,于刑法之理论未协”,即礼教与舆论的力量足以,不必动用刑罚手段。而礼教派则认为无夫通奸的妇女败坏礼教。这一回合以法理派的妥协告结,在刑律正文后附《暂行章程》,其内容主要是重新载入关系伦纪礼教的法条;一些严重危害封建统治的犯罪依旧适用斩刑;卑幼对尊亲属不能适用正当防卫之法等。礼教派并不就此罢休,他们认为“旧律有关伦纪礼教各条”应当直接列入新刑律正文,动议修正《大清新刑律》。1910年资政院开议新刑律,无夫和奸无罪被修正为有罪,反映了顽固派势力的强大和礼教思想的根深蒂固。
第三个回合是法理派代表杨度与礼教派代表劳乃宣之间就立法宗旨展开的论战,即立法应当采取国家至上主义,还是家族至上主义。杨度在资政院发表演说,尖锐批判了家族主义给国家、民族、人民带来的灾难,认为封建的家族主义及其法律,是导致中国积弱的根本原因;要使中国发达起来,法律就必须保护个人自由,采用西方的国家主义理论。礼教派代表劳乃宣发动亲贵议员多人,对法理派展开口诛笔伐加弹劾。他认为家族主义是中国固有之“道”,家族本位的制度适合中国的国情;中国自古是农桑之国,“父兄为家督而家法以立。是家法者,农桑之国风俗之大本也”。齐家、治国、平天下,维持家族制度,才会天下太平。
礼法之争在沈家本被迫于1911年3月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职后告一段落。但中西法律文化的激烈碰撞使得那些正在积极寻求救国救民真理的有识之士认清了传统礼法和清王朝法律变革的虚伪性和保守性,西方先进的法学原理也因此得到广泛传播。
经过几代志士仁人的追求和努力,法理派当初的梦想在今天逐步变为了现实,他们当初渴望实行的那些法律原则和制度被纳入了法律之中,并得到了实践。