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　　内容摘要：对敲是指在证券、期货交易中，一方实际控制买卖双方的账户或买卖双方合谋，按照选定或约定的种类、数量、价格、时间相互进行买卖交易。证券、期货交易是公开、集中竞价，买卖双方分别根据自己的资金情况、对市场的判断申请买入或卖出，再根据集中竞价时的情况实现配对交易，对敲交易违背了公平、公正、公开的市场竞争规律，破坏了市场秩序。对敲交易是操纵市场价量和非法占有他人账户内资金的重要手段，对于通过对敲交易非法占有他人账户内资金的行为，近年来基本形成了构成盗窃罪的一致认识，这一刑法评价主要考量他人期货账户内的资金是否属于侵犯他人财产类犯罪的对象、对敲交易中非法占有目的的认定、对敲交易是否具备“秘密窃取”的特点、以对敲交易实施盗窃行为时既遂与未遂的判断、获取被害人账户、账户密码、交易密码的手段是否影响盗窃罪的认定等几个方面的问题。

　　关键词：对敲交易；财产犯的对象；非法占有目的；秘密窃取与公开盗窃；失控说与控制说；实行行为。

　　目录

　　引言

　　一、他人证券、期货账户内的资金是否属于侵犯他人财产类犯罪的对象

　　二、对敲交易中非法占有目的的认定

　　三、对敲交易是否具备“秘密窃取”的特点

　　四、以对敲交易实施盗窃行为时既遂与未遂的判断

　　五、获取被害人账户、账户密码、交易密码的手段是否影响盗窃罪的认定

　　引 言

　　对敲是指在证券、期货交易中，一方实际控制买卖双方的账户或买卖双方合谋，按照选定或约定的种类、数量、价格、时间相互进行买卖交易。证券、期货交易是公开、集中竞价，买卖双方分别根据自己的资金情况、对市场的判断申请买入或卖出，再根据集中竞价时的情况实现配对交易。而对敲交易实际上是一种自我交易，在一方实际控制买卖双方账户的情况下，无论买卖，都体现实际控制人一方的意志，表面上是市场行为，实际上不存在公开、集中竞价。在买卖双方合谋的情况下，虽然表面上是两方，但是两方在交易前已经就交易的种类、数量、价格、时间形成合意，排除了其他买家和卖家参与竞价的可能性。因而对敲交易违背了公平、公正、公开的市场竞争规律，破坏了市场秩序。对敲交易是操纵市场价量和非法占有他人账户内资金的重要手段。在操纵市场类对敲中，由于以事先约定的种类、价格、数量、时间进行交易，不能真正体现供需关系、交易价值，导致广大投资者无法基于真实的情况对证券、期货市场做出判断，甚至有可能误导投资者得出与实际情况相悖的结论，做出不利的投资决定。以非法占有他人账户内资金为目的的对敲行为一般表现为，取得被害人的账户、账户密码、交易密码，选择不活跃的证券或期货种类，操作被害人账户买入选定的种类，低价卖给自己实际控制的账户，自己实际控制的账户再高价卖给被害人的账户，形成交易的闭环，从而非法取得被害人账户内的财产。对于非法占有类对敲，曾经存在认定为盗窃罪、侵犯商业秘密罪、操纵证券交易价格罪（现为操纵证券、期货市场罪）、合同诈骗罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪、不构成犯罪等不同观点，近年来基本形成了构成盗窃罪的一致认识。评价为盗窃罪，主要考量以下方面的问题：

　　一、他人证券、期货账户内的资金是否属于侵犯他人财产类犯罪的对象

　　要确定他人期货账户内的资金是否属于侵犯他人财产类犯罪的对象，前提是明确侵犯他人财产类犯罪的对象。现行立法虽未明确规定，但是根据相关法条、司法解释、司法判决，可以确认侵犯他人财产类犯罪的对象包括有体物和无体物、一定条件下包括财产性利益和虚拟财产。当然，上述是依据财物、财产的存在形式进行分类，同时，还要具备一定的交易价值和可管理性，才能成为侵犯他人财产类犯罪的对象。央行发行的数字货币、微信、支付宝等电子支付工具中非理财账户下的资金，均属于无体财产。其中，央行发行的数字货币，与硬币、纸币相同，能够衡量价值、支付、流通、储蓄，只是存在的形式不同。微信、支付宝等电子支付工具中非理财账户下的资金，由于并不像存储在银行账户下的资金那样可以取得利息，并且取出时还需要支付一定比例的费用，因而应认定为保管关系，而不是借贷关系；又由于存储在上述账户下的资金也具有和硬币、纸币相同的功能，因而可以认定为货币的另外一种无体形式。投资者在期货公司开立账户，将资金转至账户下以备交易时使用，证券公司不支付利息，也不可以使用；在买入时资金可以用于支付，资金的使用也体现了期货合约在交易时的价值。因而，期货账户内的资金属于货币的无体形式，属于无体物。

　　二、对敲交易中非法占有目的的认定

　　在非法占有他人财物型对敲中，交易在被害人账户与行为人账户之间形成闭环，行为人操作被害人账户买入选定的不活跃期货合约，低价卖给行为人一方的账户，行为人一方的账户再高价卖给被害人账户。由于证券、期货交易获利的转出需要掌握被害人一方绑定证券、期货交易的银行账户和密码，所以在不掌握被害人一方绑定的银行账户和密码的情况下，形成闭环的对敲交易是实现非法占有的有效手段。所以，这种对敲交易行为本身，就体现了非法占有目的。

　　三、对敲交易是否具备“秘密窃取”的特点

　　盗窃罪的客观方面，存在“窃取行为”是否以“秘密”为必要之争。“秘密窃取说”认为，“秘密”是具有针对性的，是针对所有人或者保管人而言，即使被害人之外的人发觉，只要被害人未察觉，就可以认定为秘密窃取手段。“公开盗窃说”认为，只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物的，就是盗窃罪中的窃取，不以实施隐秘方法为必要条件。首先，违反被害人的意思并不能作为区分侵犯财产类犯罪不同个罪的特点，从形式上讲，抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪都是违背被害人意思取得财物；从本质上讲，诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪取得财物，也是违背被害人意思的。其次，在某些案件中，抢夺罪的表现形式也是平和而非暴力的，如：被害人用餐时将钱包或手机放在餐桌上，恰好途经的行为人迅速拿起钱包或手机就跑开了，一般情况下，这种情形按照抢夺罪定罪处罚，而根据“公开盗窃说”，则应当认定盗窃罪。同理，行为人入户后，被害人因不敢反抗假装熟睡，行为人也知道被害人并非熟睡，而是不敢反抗，遂拿走财物的，由于具有公然性，且给被害人带来恐惧心理，应当构成抢夺罪。再次，“公开盗窃说”作为典型例证的在公共场所扒窃按照盗窃罪定罪处罚的情形，由于扒窃时往往是趁被害人不知或不备，按照“秘密窃取说”，也是应当认定为盗窃罪的。

　　需要进一步指出的是，“秘密窃取”可能发生在被害人完全没有对财物进行管控的情况下，也可能发生在只是窃取行为发生的瞬间及发生前后的一段时间没有管控或疏于管控的情况下。例如，在购物中心、酒店、街道等依法安装摄像头或其他监控设备的公共场所，在监控范围内实施盗窃的，不仅有可能被害人本人未觉察，即使是负有监管职责的人，也可能在盗窃行为发生时并未发觉。例如，购物中心、酒店负责监控室工作的安保人员，可能由于同时负责查看多部监控设备，未能在实施盗窃行为时及时发现。因而，不能因为行为实施的场所在管控范围内，就一律认为不具有秘密性，或不符合盗窃罪客观方面的构成。在通过对敲行为非法占有他人账户内资金的行为中，虽然行为人掌握了被害人的账户、账户密码、交易密码，但是这种掌控并不是排他的，也是不能脱离被害人、期货交易所监管的。被害人一旦登录账户，就可以发现异常交易以及亏损情况。由于对敲交易属于异常交易，期货交易所也可以通过监管手段发现。因而对敲行为的秘密性，主要体现在行为时被害人并不知情。

　　四、以对敲交易实施盗窃行为时既遂与未遂的判断

　　和传统盗窃行为存在失控说与控制说一样，通过对敲交易实施的盗窃行为在被害人对自己账户的资金失去控制与行为人能够完全控制被害人的资金也存在时间差。由于期货交易所的监管措施相对及时，一旦发现异常就会迅速采取措施禁止行为人一方账户资金转出，因而行为人要将已经转移到自己实际控制的期货账户内的资金转出至自己实际控制的银行卡，才能实际控制非法占有的原被害人名下的资金。因而行为人往往在对敲行为结束时秒出资金，将资金转至行为人一方控制的银行账户下，实现对资金的排他性控制，建立对资金的新的支配关系。对于是以失控说还是以控制说来判断盗窃行为的既遂与未遂，不能一概而论。盗窃罪是侵犯他人财产类犯罪，又是结果犯，因而盗窃罪既遂、未遂的认定应当考虑是否已经给被害人造成损失。虽然典型的对敲交易是“使用被害人账户内资金买入不活跃期货→低价卖给行为人一方的账户→高价卖回被害人账户”这样的闭环交易，但是由于在第二个环节——将使用被害人账户内资金买入的不活跃期货低价卖给行为人时，如果卖出价低于买入价，那么虽然行为人尚未获利，但是被害人账户内资金就已经存在损失。因而，我们认为，如果由于某些原因，行为停留在第二个环节没有继续，也可以认定犯罪既遂，并且以被害人损失作为犯罪数额。

　　五、获取被害人账户、账户密码、交易密码的手段是否影响盗窃罪的认定。

　　这个问题的解决，取决于行为人非法占有他人财产的实行行为是取得被害人账户、账户密码、交易密码的行为，还是对敲行为。显然，前者并不是非法占有被害人财产的实行行为。取得被害人账户、账户密码、交易密码并不当然能够非法占有被害人期货账户中的资金，只是后续非法占有行为的预备行为。这就好像在进入被害人家后取得财产的犯罪中，进入被害人家中的方式，并不能够决定案件的罪名适用。例如，行为人可能是受邀到被害人家中做客，其进入时也是做客的主观心态；也可能是欺骗被害人，假冒快递员、物业人员、维修人员等身份进入；还有可能公然闯入。但是并不能仅根据入户行为确定适用的罪名，而应根据后续取得财产的行为，例如：行为人有可能趁被害人不备，悄悄将被害人的首饰放入自己的衣服口袋；也有可能虚构一个投资项目，使被害人陷入错误认识交付财产；还有可能使用暴力手段取得财产。并不能因为行为人是以诚实、善意、平和的方式入户，就认定后续行为只能构成侵占罪，而不是诈骗罪、抢劫罪；或者因为行为人是以虚假的身份入户，就否定后续行为可能构成盗窃罪、抢劫罪。同理，取得被害人期货账户、账号密码、交易密码的手段也可能是多种多样的，如：通过木马程序获取；从出售他人信息处购买；根据意定的原因代他人进行期货交易，以代他人进行期货交易获利为名，实施对敲行为骗取。上述获取方式，并不影响后续通过对敲行为取得他人期货账户下资金属于盗窃行为的性质。司法判决也印证了我们的观点，在黄某盗窃案中，被告人以代为操作期货账户为名，骗取八名被害人的期货账户及密码，同时使用其本人、其父亲以及其外甥的身份证开设期货账户和结算银行账户，在其本人及实际控制的期货账户和被害人期货账户之间实施自买自卖交易，造成被害人期货账户亏损共计人民币523150元，被告人黄某方账户盈利共计549930元。公诉机关以被告人黄某犯盗窃罪而非诈骗罪提起公诉，获法院生效判决支持。

　　综上所述，我们认为，由于获取被害人期货账户、账户密码、交易密码的行为不是非法占有账户内资金的实行行为，而是预备行为，因而并不是构成要件行为，在取得他人账户、密码手段不明的情况下，不影响盗窃罪的认定。