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“和同”与“合同”

本站发表时间:[2020-08-31] 来源:北京法院网 作者:

  正规的法律性文件如《唐律疏议》和《宋刑统》都称当时的契约为“和同”,而判例中多称“合同契”或“合同文契”。值得探讨的一个问题是“和同”与“合同”是否就是一回事?问题似乎并不简单。

  从敦煌、吐鲁番出土史料来看,众多契约中未见一份“合同”字样出现,而“和同”二字则几乎每一种契约都有出现。“两和立契”,“两共对面平章”,“两共平章”,“两主对面”等套语常常出现,系指契主双方亲自会面,并就交易事项自愿、平等地达成协议。据考,“和同”主要包括三层意义:一是契约双方必须亲自晤会,他人不得代立契约;二是契约双方必须就交易事项达成一致意见,且不存在道德和法律的瑕疵。三是关键一点,即契约双方均须自愿,并且在平等条件下履行缔约程序,不存在胁迫、诱导、欺诈等情形。

  “合同”一词,宋元迄于今,已成为通用术语,广泛适用于各类交易行为,清人翟颢曾写道:“今人产业买卖,多于契背上作一大字,而于字中央破之,谓之‘合同文契’。商贾交易,则直言‘合同’而不言‘契’,其制度称谓,由来俱甚古矣”。可见“合同”之“合”似兼二义:一是契约双方“合心”,即双方同意在一定条件下进行交易,二是“合契”,即将合同文书从中分开,各执一半,留为后验。一旦发生争执,则各出契本,两相对勘,如“合同”二字吻合则为真实文本。这种缔约程序称之为“款缝”或“押缝”,两合而同,是谓“合同”。

  可见“和同”演变为“合同”,绝非语音相近而误,二者所强调的重心不一致,“和”重在契主之自愿平等;“合”则偏重于契纸勘验程序。如此考虑,现在的合同概念的确定是语言本身不断磨合的结果,联结了此上两种意义。


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