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　　肯定性行动（Affirmative Action）是上世纪60年代为帮助美国历史上长期受歧视的少数族裔和女性受到更好的资助和教育以改变其在政治、经济、社会上的不平等地位而采取的优惠措施。它最早出现在约翰?肯尼迪签发的10925号行政命令，要求联邦政府实施“肯定性行动”。

　　继承“遗志”上台的林登?约翰逊使这一计划有了法律基础，即《1964年民权法》（之前的均为行政命令，并没有国会的授权），后来也将性别歧视纳入了这一行动的范畴。此后，尼克松颁布了指导性原则，为肯定性行动提出具体数字目标与时间表，设定联邦工程中少数族裔与女性工人的最低比例。卡特上台后更注重解决性别歧视、黑人教育、公共住房方面的问题。在此期间，国会也通过一系列的消除学校隔离、为少数族裔预留公共工程、促进两性平等的立法。

　　总体说来，这些照顾措施使少数族裔和女性在入学、就业、承包合同等方面获得了很大优惠，但在一个追求公平竞争的社会，依靠肤色而非能力获得机会毫无疑问会引起巨大争议，这种不拘泥于平等规则的特殊补偿和照顾措施从严格意义上是对白人男性的逆向歧视，因此利用诉讼挑战这项行动的案子就不断涌入各级法院，“巴基案”就是这其中影响最大的一个。

　　艾伦?巴基是一名佛罗里达州的白人男性，其祖辈是来自挪威的北欧移民，从小勤奋好学，1959年进入明尼苏达大学，四年成绩GPA达到了3.51，毕业后加入了海军陆战队，奔赴越南战场，并晋升为上尉军官，退役后在NASA当了一名工程师，后进入斯坦福大学深造，拿到了机械工程的硕士学位，工作之余攻读医学院的预科课程，参加医学院的入学考试成绩非常优异，科学知识、语言能力、数学的正确率分别为97%、96%和94%，1972年底，志在必得的巴基向加州大学戴维斯分校提出了入学申请，非常意外，巴基竟然被拒绝了。

　　巴基以为是因为自己年龄较大被拒绝，要不然以自己的GPA和医学院入学考试成绩，斯坦福大学的硕士学历和工作经历应该相当有竞争力，后在该校的招生办公室打听到：在医学院录取的100个名额中有16个名额是专门留给少数民族学生的，而16人中绝大多数的成绩都远远不如自己，在与校区交涉失败后，他把加州大学董事会（戴维斯分校与加州大学洛杉矶分校、伯克利分校、旧金山分校等十所大学同属加州大学董事会管理，且均为公立大学）起诉到加州地方法院，控告该校针对少数族裔的特留名额是搞逆向种族歧视，违反了《1964年民权法》和宪法第十四修正案的平等保护的规定。加州地方法院判决加州大学的定额制度违法，但并未同意戴维斯分校录取巴基。巴基上诉到加州最高法院。加州高院同意消除医学专业中的种族隔离、增加愿意为少数群体提供医疗服务的医生，这些目标是州当务之急的利益所在，但也认为“特别招生项目对实现这些目标而言并不是最少侵害的手段”。因此裁定，由于巴基已经证明了加州大学以种族为由歧视他，加州大学就必须证明“即使没有特别招生项目巴基也不会被录取”。然而加州大学承认无法证明。于是加州高院责成初审法院加进命令医学院录取巴基的判决内容。加州大学董事会不服，上诉到联邦最高法院，1978年，联邦最高法院受理这起叫做“加州大学董事会诉巴基”的案子。

　　由于该案关系到高等教育领域“肯定性行动”的存亡，事关联邦行政分支实施肯定性行动是否违宪的问题，引起美国社会的广泛关注, 120个组织给最高法院提交了58个“法庭之友”辩护状，其中83个组织支持加州大学, 32个支持巴基, 还有5个希望最高法院不要受理此案。这个案子给最高法院出了一个大难题，因为美国社会长久以来对黑人等少数族裔的歧视刚在50年代被沃伦法院从法律层面终结，但社会中的种族矛盾依旧严重，因此这个事关黑人利益的案子绝不仅仅是一个法律问题，更是一个政治难题。九位大法官们都明白稍有不慎就可能引发社会动乱，在美国宪政史上，最高法院试图用法律手段来解决社会政治问题而失败的例子最著名的当属“斯科特案”，坦尼法院判决黑人奴隶不是美国公民和“密苏里妥协案”违宪对内战爆发起了推波助澜的作用，使美国陷入了一场分裂危机。因此，在本案中大法官有理由做到非常慎重对待这个难题。

　　然而最高法院再次出现了四分五裂的局面，首席大法官沃伦?伯格、斯蒂文斯、伦奎斯特和斯图尔特不赞成招生名额中的定额制，他们回避了宪法第十四修正案的平等保护条款，着重强调了定额制违反了《1964年民权法》第6条：凡是从联邦政府接受资助的机构，均不得基于种族因素排斥公民权利。斯蒂文斯在判决书中也强调《民权法》禁止的是一切种族歧视，既不能歧视黑人也不能歧视白人，而加州大学根据族裔背景实行的定额制，违反了民权法。而作为自由派的领军人物，小威廉?布伦南坚决支持肯定性行动和录取定额制，极力劝说立场摇摆的同僚，最后也争取到了怀特、瑟古德?马歇尔和哈里?布莱克门的支持，这样形成4:4的僵局。最后投下关键第5票的鲍威尔采取了妥协，一方面认为录取定额制度无视宪法第14修正案对公民权利的平等保护，他在判决书中写到：宪法第14修正案提供的保障适用于所有人。其措辞是明确的：“任何州不得拒绝为其辖区之内的任何人提供平等的法律保护。”另一方面又站在支持加州大学一方，规定可以把族裔背景作为入学申请的一个考虑因素，鲍威尔另辟蹊径的从第一修正案言论自由推导出的学术自由原则使自己看似自相矛盾的判决自圆其说。1978年6月28日，鲍威尔代表最高法院宣读了这个罕见的双重判决，第一部分判决录取定额制违反了宪法第十四修正案，巴基应该被录取，第二部分判决加州大学有权实行一些使校园学术环境多元化的政策，可以把族裔作为一个附加因素考虑在招生中，但不能是唯一或者首要的因素。

　　显然，这个判决中彰显了最高法院的慎重，实际上支持了肯定性行动政策，防止了可能出现的社会动乱。巴基如愿进入了医学院，但人们清楚，巴基案只不过“就事论事”否定了招生中的配额制，在就业、工程招标、商业合同等方面的“逆向歧视”早晚会进入诉讼，等待着最高法院去解决。有意思的是进入90年代加州大学摇身一变，成为了争取废除平权法案的急先锋，1997年，加州大学董事会投票通过决议，宣布加州大学在招生、雇人、工程招标时不再照顾少数族裔和妇女，从而使加州大学成为美国第一个公开废除“肯定性行动”的公立机构，当然它之所以敢这么做也与加州的“州情”有关：作为美国第一大州，白人比例已经跌落在50%以下，白人也成为了少数族裔，白人亦有权利要求特殊照顾。

　　最近的两个关于招生的案例发生在2003年, 最高法院在“格鲁特案”中赞成密歇根大学法学院为实现学生构成的多元化采取特殊措施，在“格拉茨案” 中否决了该校的本科生招生方案, 因为该方案给少数族裔学生直接加20分。