北京政法网

　　当前，随着复工复产工作稳步推进，“新冠”疫情对经济生活的影响也逐步显现。在涉疫情的经济纠纷中，当事人最常援引的就是以“新冠”疫情作为“不可抗力”主张免责或解除、变更合同的法律条文。但是，“新冠”疫情对经济运营的影响是历史的，具体的，不能简单认为笼统地提出“不可抗力”抗辩就免责了事。因此，怎样正确理解疫情产生的不可抗力，就对如何正当维权具有了重要意义。

　　我国的“不可抗力”的法律定义是在《中华人民共和国民法总则》第180条第2款及《中华人民共和国合同法》第117条第2款中明文规定的，是指不能预见，不能避免且不能克服的客观情况。在理解该定义时需要注意以下几点：1。客观情况通常是指自然灾害或社会异常事变。2。　当事人在订立合同时对该客观情况的发生不能合理地预见；3。该客观情况不能为当事人所控制，即在当时当地的客观条件下，以当事人的能力是不可能避免并且不能克服的；4。　该客观情况必须是当事人无法按合同关于时间、地点、履行方式、履行标的等约定不能履行或不能完全履行，抑或造成他人人身或财产民事权益侵害的全部原因或部分原因。

　　司法实践中，前述不可抗力的构成要件看似简单，但不能合理预见这一带有主观性质的构成要件，却有比不可避免及不能克服更难把握的特点，且随着主体身份的不同、时代背景和科技水平的不同，不可合理预见的构成要件需要综合考量。当事人在举证时应证明自己已经尽到了一个善良理性之人通常的合理谨慎义务。此外，《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，不可抗力发生后应当注意一下几点：一、债务人是不可抗力通知的主体；二是不可抗力通知必须在合理期限作出，否则无法使债权人及时采取减轻损失的措施，难以避免损失扩大。当然，判断期限是否合理，需要考量债务人的行动自由度、通讯手段、债权人能否接收到通知等因素；三、通知的内容需同时包含不可抗力发生的事实和系争合同受到不可抗力影响的事实两个方面，否则不产生不可抗力的法律效果；四、债务人不及时发出不可抗力通知，应视具体情况，全部或部分失去就不可抗力条款所享有的权益，但不增加其新的负担。

　　事实上，“不可抗力”概念是一个复杂的应用体系，其适用情形主要包括合同责任领域的不可抗力和侵权责任领域的不可抗力，后者还包括过错侵权责任中基于“不可抗力”而欠缺过错要件或原因力要件的责任构成阻却事由及无过错侵权责任中的“不可抗力”法定免责事由。当然，除了合同责任、侵权责任之外，在无因管理、不当得利、公用征用补偿、诉讼时效中止等其他领域，也可能存在“不可抗力”适用的情形。鉴于本文主要探讨的是新冠病毒疫情引发合同领域的不可抗力，所以其他领域的不可抗力就不再赘述。

　　提到“不可抗力”就不得不提到“情势变更”及“商业风险”。情势变更是一个法律概念，在《国际商事合同通则》中也称做“艰难情势（hardship）”，我国“《合同法》司法解释二”第26条作出了明确规定。“商业风险”并非一个严格意义上的法律概念，通常是正常的市场价格波动产生的营业风险，更多是作为与“情势变更”这种异常或剧烈经济波动相比较的一种情形，一般认为属于正常商业风险范畴就不会被认为构成情势变更或艰难情势。事实上，不可抗力与情势变更是两个非常相似，极易混淆的法律概念，在当年合同法起草之时，就有学者甚至主张，情势变更的内容包含在不可抗力的规定之内，因此不必在合同法中重复规定。最终，现行合同法中也没有规定情势变更原则，后来还是在我国合同法司法解释二中才加以规定。实际上，二者既有明显的区别，又存在相互的联系。

　　二者的区别表现在：一、制度的功能定位不同。不可抗力主要提供的是在不可抗力发生的情况下如何免除履行义务及违约责任的制度供给，制度重心在合同责任免除上。情势变更主要提供的是如何在发生情势变更的情形下通过合同变更使合同能够在公平合理的基础上继续履行的制度供给，制度重心在维系合同履行上。当然，合同变更也可能带来当事人减轻或减免责任的后果，但这不是基于适用法律而直接减轻的责任，而是基于“司法裁量权”或“裁量变更权”调整合同权利义务而间接减轻的责任，并非制度直接追求的法律功能。

　　二、客观情况影响的因果关系不同。虽然不可抗力与情势变更都会产生合同履行障碍的结果，但是其因果关联的影响是有区别的。不可抗力是导致合同不能履行或不能完全履行的直接原因，例如，新冠病毒爆发后武汉封城，直接导致供应商无法将货物送达买受人在武汉的收货地址，致使合同履行一时不能，供货合同履行发生障碍的直接原因就是疫情防控的这一不可抗力事件。而情势变更中的不可抗力事件并非直接导致合同客观履行不能，不存在直接因果关系，而是导致该合同成立的基础发生非正常变更，使维持原合同的效力将导致显失公平的结果，因此，不可抗力事件是通过影响合同基础进而影响合同履行的，二者是间接因果关系。实际上，引起情势变更的最直接原因是经济情势发生巨大变化，不可抗力事件正是通过影响经济情势发生非正常商业变化而间接影响合同履行的。例如，疫情防控导致旅游人口锐减并维持了相当的一段时间，从而使经营酒店的承租人的租金支付等沉没成本不断增加，实际上改变了酒店场所租赁合同的缔约基础，本来承租人的支付义务并不会因为疫情防控这一不可抗力而产生支付不能的情况，但是疫情防控这一不可抗力却间接地影响了租赁合同正常履行的合同经济基础。因此，通常情况下，情势变更都是主要针对国家经济政策变化，国家经济行政措施变动，国际市场异常变化，汇率异常波动等情况。

　　三、客观情况引起的客观结果不同。不可抗力导致合同履行不能的结果是客观不能，主要是事实不能和法律不能；事实不能是指当事人所具备的履行条件导致其不具有履行的可能性。例如，因疫情防控需要某酒店用房被征用，已经用于隔离人员的集中医学观察，导致该房屋无法按时交付承租人适用而无法履行。法律不能指法律颁布实施导致当事人履行合同将成为违法行为，而在法律上不具有履行的可能性。例如，演艺公司与若干演员之间签订了拍摄某电影的演艺合同，结果新冠病毒疫情发生，国家依据公共卫生传染法等法律授权作出禁止特定规模人员聚集的禁令，使演员们聚集在一起共同拍摄电影的行为将成为违反禁令的行为。即使演员们在主观上愿意在疫情期间聚集在一起拍电影，在事实上也是可以做得到的，但是这在法律上是不被允许的，一旦演员们履行该演艺合同将构成违法，即为合同履行的法律不能。然而，情势变更导致合同履行不能的结果是经济不能或商业不能，在某种意义上是主观不能，指虽然合同在事实上仍然具有履行的可能性，但是合同履行会导致当事人之间的利益显失公平，给一方当事人造成很大的经济损失，所以在主观上受损当事人是不愿意仍按照原合同继续履行的。这从商业或经济的角度上看，与事实不能履行是等效的状态。当然，事实不能与经济不能也并非是完全不同的两种情况，某些经济不能的主观不能状态，在积累到一定的量的程度，成为所为“天价履行”的情况时，也就成为了事实不能。因此，二者也并非绝对的“泾渭分明”。　

　　四、二者引起的法律效果不同。虽然不可抗力与情势变更均可导致合同解除或变更的法律后果，但是当事人所享有的权利性质却是不同的。前者中，当事人所享有的延期履行、部分履行或解除合同的权利为形成权，只要当事人履行及时通知及证明义务，就可以依单方通知而发生前述法律效果，无须征得对方当事人的同意，从而形成新的法律关系，此种情况下，当事人民事责任的免除或减轻是绝对的，当事人不承担相应的违约责任或赔偿责任。而后者中，当事人享有的变更或解除合同的权利则为形成诉权，即限制当事人单方变更或解除合同的权利，当事人只有起诉到法院或仲裁机构，请求法官或仲裁员行使“公平裁量权”才能变更或终止合同。形成诉权中，限制单方形成法律关系的典型事例是大家熟知的离婚诉讼，即双方非自愿离婚，一方要求离婚，就必须向法院提出离婚诉讼获得支持后才能形成解除婚姻的法律关系。同样，在此种情况下，法官或仲裁员会基于“公平原则”，考量合同是否还有继续履行的意义和分担情势变更产生的损失，通过变更或解除合同调整或消除当事人之间显失公平的利益关系。

　　二者的联系表现为：一、构成要件上均要求具有不可预见性、外在失控性及客观存在性，即该客观情况既是不可抗力事由又是情势变更事由。例如，新冠病毒爆发及防疫事件的发生是由不可归责于合同当事人的原因而引起的，产生在合同当事人履行行为之外，并非当事人自身能力所能避免、控制、克服的，属于自然灾害及衍生防疫公共事件的客观情势。二、二者发生的时间阶段相同，即都发生在合同关系成立之后履行完毕之前。三、二者的法律效果部分相同。在法律效力上，都免除或部分免除了当事人未严格按照原合同履行的违约责任。在法律后果上，二者均可因援引适用而产生解除合同的法律后果。当然，情势变更还可以产生包括合同价款调整在内的合同变更后果，而不可抗力则不能产生变更后果，而只能产生减轻责任的后果，比如，迟延履行或部分履行合同的后果等。

　　从前述二者的联系上看，二者之间其实并不完全排斥，而是存在部分相同或交叉的领域，所以，虽然我国现行法律框架下，采用的是“情势变更”被界定为“非不可抗力”的重大变化的“二元界分”模式，但是正是前述联系的存在，使这种“二元界分”模式难以解决理论及实践层面的交叉地带问题，所以在我国《民法典》（草案）中对情势变更制度进行了修改，删除“非不可抗力”这一构成要件，调和了“二元界分”模式的绝对对立关系，使二者可能因同一事件而均可适用。比如，当前“新冠”疫情爆发这一事件对酒店业的冲击很大，经营酒店的企业与酒店出租人之间的房屋租赁合同的维系、变更或解除是一个突出的问题。此时，基于维护自身利益的诉讼策略，酒店可能援引不可抗力法定解除权解除租赁合同，但“新冠”疫情可能不必然导致酒店公司承租经营酒店目的的落空，酒店申请停业并解除租赁合同是其减损经营策略，而非“新冠”疫情导致的必然结果，其诉求可能得不到支持。但其还可以通过证明“新冠”疫情这一“不可抗力”对其与出租人之间租赁合同的履行基础构成根本影响或巨大变化，从而援引“情势变更”法律条款请求法院或仲裁机构变更或解除租赁合同。当然，受“新冠”疫情影响可能产生的合同纠纷领域还很多，比如，买卖合同、建设工程合同、旅游合同、教育服务合同、承运合同等等。

　　最后，在处理涉及“新冠”疫情的民商事合同纠纷时，要正确适用“不可抗力”制度，除了区分“不可抗力”与“情势变更”及“正常商业风险”之外，还应当区分以下几个方面：一是区分是“新冠”疫情本身所致履行障碍的原因还是因政府及有关部门为防控“新冠”疫情采取行政措施所致履行障碍的原因，以便进一步区分适用事实不能与法律不能的法律构成要件和适用范围，防止主观不能导致履行迟延或履行不能。二是区分当事人援引的是违约责任免除或减轻的“不可抗力”法定事由，还是作为约定免除或减轻违约责任的“不可抗力”合同条款，抑或是主张合同法定解除的“不可抗力”发生事由，以便进一步区分当事人违约责任免除是基于“不可抗力”法定事由还是基于有效的“不可抗力”免责合同条款，区分是“不可抗力”的作用在于违约责任的承担还是法定解除的条件。“不可抗力”法定事由的考察重点在于法定要件的构成与责任承担，“不可抗力”免责合同条款的考察重点在于合同免责条款的效力与责任承担，“不可抗力”法定解除的考察重点在于法定要件的构成与解除效果。三者在“不可抗力”援引适用的司法审查方向上存在明显差别。三是区分“不可抗力”在履行障碍发生中因果关系构成与原因力范围。即“不可抗力”导致履行障碍发生是“前因”还是“后因”关系，是“一因一果”关系还是“多因一果”关系，在原因力上是“全部原因”还是“部分原因”，以便正确区分当事人援引“不可抗力”产生的不免责与免责的效力以及部分免责或全部免责的范围。比如，如果迟延履行违约行为发生在先，“新冠”疫情作为不可抗力发生在后，在合同履行已经迟延的情况下，“新冠”疫情虽然导致合同履行进一步迟延，但不可抗力作为后因并未阻断违约行为与损害后果产生的关系，则援引“新冠”疫情作为不可抗力不产生免责的法律效力。