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　　2021年4月，习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示强调：要坚持以人民为中心，统筹发展和安全，强化系统观念、法治思维，加强法律制度建设，为建设更高水平的平安中国、法治中国作出新的更大的贡献。这些重要指示为打击治理电信网络诈骗活动指明了方向。

　　自党的十八大以来，党中央、国务院高度重视产权的保护，在多个纲领性文件中反复强调 “健全以公平为原则的产权保护制度”。就产权保护而言，众所周知，保护物权、债权、继承权、知识产权、股权等财产权是民法典的核心使命之一。值得说明的是，民法典的这些规范不仅适用于民事主体的民事活动，对于国家机关的执法活动同样也有适用余地。习近平总书记强调指出：“民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利”。显而易见，民法典不仅能“管”私法主体，同样也能“管”公法主体。

　　为此，执法机关有必要认真落实习近平总书记的重要指示，全面贯彻民法典的相关原则和规定，树立产权保护观念，推进公平和平等保护。特别需要强调的是，司法机关在当前打击电信网络诈骗活动中，对案外第三人的财产采取查封、扣押、冻结等司法强制措施时，应秉持法治思维，恪守法治原则，准确适用相关法律，既要精准打击电信网络诈骗犯罪活动，也要依法保护第三方的合法产权。

　　一、民法典的立法精神与原则

　　最高人民法院高度重视产权的司法保护工作，2017年发布了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》这一重要文件。“通知”要求人民法院充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境，增强企业家人身及财产财富安全感，稳定社会预期。2021年3月，最高人民法院院长周强在向十三届全国人大四次会议所作的工作报告中也再次强调：加强产权司法保护，着力营造稳定公平透明、可预期的法治化营商环境。

　　就强制措施中涉及案外第三人的合法财产的保护问题，最高人民法院2021年1月所发布的“新刑诉法解释”第二百七十九条规定：法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。这就是说，如果在刑事程序中涉及案外人的财产处置，法院应听取该案外人的意见，必要时还应通知其出庭参加诉讼。经审查，如所涉及的案外人财产不属于违法所得，则不应处以没收，而应发还该案外人。为有效贯彻产权司法保护的精神及规定，有效落实中央关于依法保护民营企业产权的重大决策，以贯彻实施民法典为契机，建议在刑事司法程序中做好以下层面的工作：

　　第一，公权力机关在刑事执法活动中应当贯彻民法典关于产权保护的相关立法精神。由此，执法机关动用公权力手段介入民事交易领域时，应当秉持相对审慎和谦抑的立场，依法保护企业家合法权益，不能将刑事制裁的链条无限制延伸，进而波及下游的善意第三人；否则只会导致更多的无辜者受到影响，从而与产权保护以及建设法治化营商环境的社会治理目标背道而驰。

　　第二，充分尊重各地各行业长期形成的交易惯例，实现“正规法”与“非正规法”、“硬法”与“软法”的协同共治，有效推进治理现代化进程。民法典第十条正式承认习惯作为法律的渊源；在商业交易领域，交易习惯是极为重要的法源形式。在一些地区的小商品跨境贸易模式中，很多商品事实上属于“买方市场”，作为卖方的经营户在付款方式上不具有话语权；基于外汇管制、国际结算方面的限制及对成本控制的合理考虑，双方当事人选择通过一些非正规支付渠道多年来形成为行业内的交易习惯，甚至成为交易中必不可少的环节。因此，有关执法部门中应当充分了解这些特殊的交易实践与习惯，全面考虑行业的实际情况，避免进行“一刀切”式的简单执法。

　　第三，进一步完善刑事执法工作机制，确保执法过程符合公平原则、比例原则等法律的基本原则。公平原则和比例原则不仅是民法的基本原则，也是法律的基本原则。执法机关在刑事执法过程中，要严格规范涉案财产处置的相关法律程序。如果有证据证明涉案款项属于赃款赃物，可以采取一定程度的强制性约束措施，但必须确保这些措施确实必要而且范围适当。在具有多种处置措施可供选择的情况下，应当采取对经营户的合法权益损害最小的方式。在对经营户调查取证结束后，应及时对其收款账户进行解冻。如果经营户能够以足额保证金等形式提供担保，应及时全额解冻经营户的收款账户。

　　二、交易安全与信赖保护

　　众所周知，交易安全与善意信赖保护是民法的一项重要原则，该原则对于鼓励和保护正常的交易具有极为重要的作用。这一原则要求对善意的当事人所形成的合理信赖依法给予保护；当然，这里的信赖主体必须是善意当事人；也就是说，该当事人对于违法事实不知情也没有理由知情（非过失的不知或应知）。譬如，如果贩毒分子用贩毒所得资金从4S店购买车辆，4S店在交易时不知也不应当知道对方用以付款的资金系犯罪所得，那么，其所收取的价款就应当被认为是合法收入，不应当受到追缴。同理，贪官用贪污所得从开发商处购置房屋，如开发商不知也不应当知道购房款系贪污所得，那么，开发商依法收取的房款本身也应被视为是其合法收入。当然，在前述案例中，侦查机关有权依法没收用非法所得购置的车辆、房屋，但不应将4S店和开发商所正常收取的购车款、购房款认定为非法所得予以冻结或收缴。另外，法律所保护的交易信赖必须是合理信赖，也就是说，必须是正常交易过程中所产生的合乎常理的期待。就前引案例而言，一般来说，购车款金额动辄数十万，而购房款动辄数百万；对此类交易，如果买方随身携带巨额现钞且言行有诸多不合常理之处，则卖方应侧面了解其职业和资金来源，以判断是否存在洗钱等违法行为，这也是作为交易当事人的卖方所应尽到的交易上必要的注意和谨慎义务。如果卖方未能尽到此种交易上的谨慎及注意义务，则不能认为其所享有的期待属于法律上应予保护的“合理信赖”。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年联合印发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“涉案财物的处理”第三款规定：“被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：…… 他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”；该条以“他人善意取得诈骗财物的”作为追缴的例外情形，正是基于对善意第三人的合理信赖的保护。

　　另外，就货币而言，货币作为特殊的流通物和一般等价物，在民法上有所谓“占有即所有”的法律规则。这一原理的正当性基础在于，金钱作为难以特定化之特殊种类物，以流通性为其本质，受让人无法识别他人占有的金钱系通过何种渠道所获取，故而货币的所有权原则上不得与货币的占有相分离。因此，即便是以非法形式取得他人之货币从而用于支付款项或出资等亦属有权处分。不过，这一原则也有例外：最高人民法院在（2016）最高法民申2528号中的裁判观点认为，对于一般账户中的货币，应以账户名称为权属判断的基本标准。而对于特定专用账户中的货币，应根据账户当事人对该货币的特殊约定以及相关法律规定来判断资金权属，如信用证开证保证金、证券期货交易保证金、银行承兑汇票保证金等。不难发现，司法实践对货币“占有即所有”法律规则的突破以货币具备特定化的可能性为前提，并未动摇这一规则背后的正当性基础。

　　三、善意取得制度的具体适用

　　民法对交易活动中的善意第三人通常借由善意取得制度进行保护；根据民法原理，善意取得主要适用于占有委托物（受托占有物，如租赁、借用、保管），而排除占有脱离物（盗抢物、遗失物等），因为在占有委托物的情形下，无处分权人（占有人）取得占有与原权利人之间存在一定的意思关联。倘若标的物对于原所有权人而言为遗失物、盗窃物或者以其他非基于原所有权人之意思而丧失占有的物，则基于民法典第三百一十一条的所有权善意取得无适用之余地。民法典第三百一十二条也规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物，但该遗失物通过转让被他人占有的，权利人只能向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。虽然该条排除了遗失物的善意取得，但学说上认为，其他占有脱离物亦有类推适用之空间。诈骗、赌博等犯罪活动中的受害人失去对货币的占有与其自身并不存在法律意义上的意思关联，故而不能适用民法典第三百一十一条所规定的善意取得制度。

　　对于犯罪活动中所取得的财物能否适用善意取得，学理上存在争议。值得注意的是，根据最高人民法院、最高人民检察院2011年联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，符合本条相应情形的，应当依法追缴；但是他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。据此，有观点认为，此处的“不予追缴”的措辞即表明受让人可善意取得该“诈骗财物”，不无道理。还必须注意的是，根据最高人民法院2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。这就是说，如果第三人的行为符合民法善意取得的要件，则原则上可取得该财产的所有权，不得成为收缴的对象；若原所有权人主张权利，应另行提起民事诉讼来进行确权。上述刑事司法解释与民法善意取得原理保持了协调一致，维护了法律秩序的统一，对案外第三人产权的保护具有十分重要的意义。

　　【本文为国家社科基金重大项目“健全以公平为原则的产权保护制度研究”（20ZDA049）的阶段性研究成果】