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　　德国是大陆法系国家，但在司法实践中十分重视判例的作用。判例在德国法院的适用经历了一个发展变化的过程。早在16世纪中后期，帝国法院就开始发布并适用一系列判例；17世纪至18世纪，德国出现了判例汇编，以供法官参照和引用；19世纪时，德国有的地方还流行着“法学要止步于对判例的信奉”之类的说法；19世纪末，德国经历了法典化运动，制定法的权威和效力得到强化，此后，判例的拘束力受到限制。但由于制定法在适用中存在着局限性，需要通过判例来补充或说明，所以判例在德国仍一直受到重视，在司法实践中扮演着重要的角色。

　　在德国，司法部门希望法官作出的判决与在先的判例尽量保持一致，但又不愿判例的拘束力过强而致使法律的适用失去灵活性，这样，如何确认判例的法律地位和效力便一直是法学界、实务界争论的焦点问题，产生了不同的观点和学说，归纳起来主要有如下四种：

　　1.判例不具有拘束力。主张此说的代表性人物是弗里德里希·缪勒（Friedrich Müller）法官。他认为，先例传递的是在先判决的理念，而法官在断案的时候应当完全独立于在先判决；虽然相似的案件可能在内容上相类，但在先案件的判决并不具有法律上的拘束力。先例在现代欧洲大陆法系国家仅是提供信息而已，它只是在出现类似案件时用作适用标准法律文本的参考。法官依据标准法律文本作出的判决，即使与先例的判决不一致，也是可以接受的。此外，法学家赫希（Hirsch）也认为判例不具有法律渊源的地位，因而不具拘束力。

　　2.事实上的拘束力。此系德国学界关于判例效力问题的一种主流学说，认为判例所具有的效力是事实上的拘束力。此说以慕尼黑大学教授卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）为代表，他在《法学方法论》一书中指出：判例在德国不是正式的法律渊源，本身没有强制法官“应该”“必须”遵从和直接援引的法律拘束力；而判例在司法活动中具有实际的拘束力，被人遵循，是因为它对法律规范作出了正确的解释，或对规范表述进行了具体分析，能够弥补法律规定的空白，且有利于保障法的确定性、可预测性以及裁判的连续性。他还认为，遵循先例的做法让一般人对已生效的判决产生了信赖利益，一旦不遵循先例，会给此类相对人带来挫伤；故在一般情况下，如果没有充分的理由与证据来说明适用某一判例会给法律规范及秩序带来不利的影响，就应遵从它，以保障人们的信赖利益，并维护法的确定性。法学家科勒（K?hler）认为，下级法院对最高法院判例的事实上遵循，是因为法官希望保持法律适用的一致性与可预测性，避免承担违反法律适用的责任，并节省案件审理时间。

　　3.推定上的拘束力。持此说者预先推定先例的裁判结果是正确的，具有拘束力，因而主张法官的判决原则上要与先例保持一致，且要赋予法官以论证说理的义务。如科隆大学公法学教授马丁·克里勒（Martin Kriele）在《法制理论：关于宪法解释问题的发展》一书中提出：为了能使相同或相类的案件获得相同或类似的判决，确保法的稳定性，联邦法院应推定先例是正确的，赋予其拘束力，让先例成为法官思考的逻辑起点。法官不能武断地作出与在先判例不同的判决，如果作出不遵循先例的判决，法官必须为其偏离先例的判决作出“谨慎小心且令人信服”的合理解释；否则，判例仍被推定为具有拘束力。这一点，适用于各层级法院的法官。法律方法学教授弗朗茨·比德林斯基（Franz Bydlinski）也有与之相近的理论，但比马丁·克里勒更进一步，他认为先例不仅具有推定上的拘束力，而且具有规范上的拘束力。为维护法的稳定性，他主张只要是无法证明先例是错误的，就应当遵从先例。

　　4.个案规范的拘束力。法学家沃尔夫冈·费肯杰（Wolfgang Fikentscher）教授是这一学说的主要倡导者。他指出，法官对个案提出的意见，以及对特定法律规范的解释，都对个案的判决起着直接的影响作用，但最终具有拘束力的只是案例规范，法官可以通过引用已建立起来的案例规范来论证现有法律规范的正确与否；判例具有规范上的拘束力，在于它能为正确解答事关正义的问题提供辅证。他认为，如果有制定法的明文规定可适用，则不会产生具有法律拘束力的判例；在没有成文法律的明确规定和最高法院判例指导的情况下，才会出现法官对个案的解释以及个案规范的拘束力。随着时代的发展，会出现新的事物和新的法律关系，但在实践中又往往缺乏完整的法律规范，这就需要新的法律规范去规制，在此情形下对于待决案件作出具体判决就会形成个案规范。

　　由上可见，关于判例的效力问题，德国的理论界和实务界讨论较多，但意见分歧较大。尽管如此，判例在司法实践中多有事实上的拘束力，在德国的法律制度中占有重要的地位。《德国法院组织法》第138条第3款规定，联邦最高普通法院的大法庭或联合大法庭的裁判，对原裁判法庭有拘束力。据《联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的判决对其他所有法院都有拘束力；第2款规定，在重大案件中，特别是法院确认相关法律规定无效的案件中，宪法法院的判例具有与成文法同等的效力。卡尔·拉伦茨在其著作中提到，（德国）法院对某个案件作出判决，如果其裁判理由是合理正确的，实际上就成为了具有指导性与示范性的判例，这个判例对处理未来同类法律关系的案件具有指导意义；德国的法院在司法实践中往往受到此类判例的指导，且其中主要是最高法院发布的判例；最高法院已公布的大多数判例对下级法院的同类案件的判决起到指导性作用，即使是最高法院自身也不会轻易偏离其曾经采用的法律解释及判决。

　　在德国各级各类法院公布的判决中，处处可见判例的援引。据德国法学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）、拉尔夫·德雷尔（Ralf Dreier）统计，《联邦宪法法院判例集》第83-92卷所收235个判决中有228个引用了判例，占比97.02%；《联邦普通法院民事判例集》第119-128卷所收420个判决中有417个引用了判例，占比99.29%；《联邦财税法院判例集》第168-177卷所收1216个判决中有1190个引用了判例，占比97.86%。由此可见判例适用之普遍。

　　德国还建立了判决偏离的报告制度，要求作出与以前判例相悖的判决的法院，须向上级法院报告，解释和证明另作判决的必要性。在卡尔·拉伦茨看来，德国法院普遍适用和遵循判例，确保了裁判的统一性与连续性，尤其是为维护法的确定性提供了条件。

　　为了方便判例的检索与援引，并促进判例公开化，德国十分注重判例的编纂与发布。其判例汇编有官方的与非官方的。官方的如《联邦宪法法院判例集》《联邦行政法院判例集》《联邦法院民事判例集》《联邦法院刑事判例集》等，非官方的如《新法律周刊》《德国法月刊》《经济法杂志》等。其中《新法律周刊》是德国民间最具代表性的判例汇编，自1948年开始定期发布典型性判例，其编撰体例由引导词、法条、关键词、案件信息、案件事实、裁判理由与案件评论构成。就2019年该刊发布的判例看，涉及新货币基金市场的反洗钱、互联网背景下的商标权保护等新兴领域。[本文系教育部青年基金项目“指导性案例创制相关问题研究”（21YJC820004）阶段性成果]

　　（作者单位：华中师范大学法学院）