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　　原标题：队伍教育整顿·办实事|观摩庭+线上课，法官为辖区200余家中小企业带来五一专题普法

　　五一国际劳动节将至，4月28日，东城法院对一起劳动争议案件进行公开审理。20余名来自宾馆、餐饮、酒店、旅游等劳动力密集型行业的企业人力资源管理人员旁听庭审过程。

　　这起案件中，原告郭某诉称，其于2020年6月5日入职某公司担任市场经理，与公司签订了三年期劳动合同，约定试用期薪资为14400元，转正后为税前18000元。上班时间为早9点至晚6点，中午12点至13点休息1小时，上下班通过手机APP打卡。2020年10月14日，公司以其上班期间闲聊天、吃东西、看手机，违反《员工手册》关于“无故离岗或在岗位上进行与工作无关的事情”的规定为由，认为其属于无故脱岗，构成严重违纪，解除了与郭某的劳动合同。

　　庭审中，郭某主张自己并未脱岗，公司的解除行为不符合法律规定，构成违法解除，要求支付违法解除赔偿金18000元。另外主张，其存在法定节假日加班、休息日加班、延时加班等情况，并提交了微信截图、打车记录截图，证明加班工作内容为会见客户和进行工作沟通，要求公司支付加班工资41105.17元。被告公司辩称，公司与郭某解除劳动合同是由于其违纪行为，属于合法解除。关于加班费，公司要求加班需提前审批，原告并未提交加班申请，其所述的工作时间也与打卡记录不一致，不能证明是加班工作，故不同意支付加班工资。庭审持续了约一个小时，法官未当庭宣判。

　　庭审结束后，主审法官李彦宏结合当下劳动争议中加班工资、待岗、年终奖等热点问题，以线上+线下的方式为辖区200多家中小企业进行普法解读。

　　01

　　加班工资相关问题

　　用人单位可以建立基本工资加绩效、提成组成的工资制度，但是在员工入职时，应当就工资构成和标准签薪酬确认书。特别是建立工资等级制度。用人单位在发放工资时，除了银行打卡外，还应当将工资条发放职工，并签收。关于最低工资是否包含五险一金，法律规定的最低工资标准包括用人单位应承担的五险一金，但是北京实践一般采用的标准是不包括五险一金，也就是实发的工资数额不能低于最低工资标准。关于工资凭证保存周期，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，劳动者有权查询本人的工资支付记录。特别注意的是，对于农民工工资支付凭证的保存，根据新出台的《保障农民工工资支付条例》规定用人单位应保存3年备查。

　　关于加班工资问题，我国现行的工时制度可以分为标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制三类。

　　实践中，绝大多数中小企业没有注意到工时的区分种类，在劳动合同中只约定实行标准工时，但是在实际执行过程中，又因为岗位的不同，实行排班制或者不定时工时。发生诉讼时，劳动者均会主张延时加班工资、休息日加班工资。用人单位应该根据工作岗位、行业性质综合考虑确定企业用工时制度，对于采用综合工时或者不定时工时制时应该向劳动行政管理部门进行审批。

　　有的用人单位会与劳动者在劳动合同中约定加班工资计算基数，比如约定按最低工资标准作为基数，或以基本工资作为计算基数。在计算加班工资基数时，尊重双方的意思自治，加班费基数以约定为准。劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资。当然对于一些特殊行业，工资报酬并不固定，比如有提成、奖金等并不是按月发放，可以不计入工资基数。在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75和174小时进行折算。

　　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。加班的初步举证责任应由劳动者承担，包括考勤表、打卡记录、排班表等。实践中由于用人单位掌握有考勤记录和工资支付凭证，因此实践中劳动者提供了部分考勤表、考勤表复印件，陈述了详细的加班工作内容，就应由用人单位提供全部的证据来作为反证劳动者的陈述是否真实全面，是否已经支付加班工资。关于加班审批问题，部分用人单位为了防止劳动者在上班时间拖延工作，通过加班来完成工作任务的情况，制定了加班审批制度，可以防止劳动者恶意主张加班工资。要注意的是，加班审批制度要公示告知劳动者，制订审批流程并保存劳动者的加班申请。用人单位应对加班审批进行举证，如果未提供相关证据，仍可能要承担支付加班工资的责任。

　　02

　　待岗相关问题

　　关于待岗及待岗工资。法律上对于“待岗”的概念并未明确给予界定，仅有原劳动部1994年《工资支付暂行规定》第十二条关于待岗期间工资支付的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，若劳动者没有提供正常劳动，可以按待岗处理。

　　实践中，用人单位存在调岗不成安排劳动者待岗，无工作岗位安排劳动者待岗。一般并不认可用人单位有单方安排劳动者待岗的权力。只有用人单位经营困难、无工作内容或者机构撤销无岗位安排劳动者时，才可安排劳动者待岗。安排劳动者待岗要经过内部讨论，并且通知劳动者。用人单位对于待岗依据的事实，要承担举证责任。在疫情期间安排劳动者待岗的企业要注意疫情的影响是逐渐减弱，并且国家也规定的复工的时间，对于复工后仍然安排待岗用人单位要提供证据证明。如果用人单位安排劳动者居家办公不能算作是待岗。

　　根据《北京市工资支付规定》，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。注意待岗工资第一个月是正常工资。工资支付周期一般是按自然月算。

　　03

　　年终奖相关问题

　　关于年终奖金相关问题，许多小中企业为了增强企业竞争力，吸引各类人才，提高工作积极性和创造性，会根据行业特点在基本工资外设置年终奖、业绩提成等特殊的劳动报酬作为正向激励。以业务量为主要考核指标的销售等岗位则约定较低的基本工资，劳动者收入的大部分为不固定的提成、奖金。在中小企业中，由于未能事先制定明确具体的奖金分配方案、分配程序不透明等原因，劳资双方容易因此发生争议。

　　在无制度规定或合同约定时，能否依照往年发放惯例主张年终奖金？中小企业，尤其是部分财务制度不规范的小微企业，年度经营情况差异较大，发放奖金比较随意，甚至有时只是企业主的口头承诺，劳动者举证存在困难。对于这个问题，首先应当明确奖金不同于工资的劳动报酬性质，尤其是年终奖。从各用人单位年终奖的发放条件来看，年终奖具有一定的奖励性、福利性，目的是为了奖励劳动者一年的辛苦工作及劳动成果，同时也是对新一年劳动者继续努力工作的福利预期，除双方约定各月工资的一部分留待年终统一发放的形式外，用人单位对于根据全年经营状况、劳动者贡献情况分配年终奖应具有一定的自主权。因此，劳动者主张年终奖的，应首先就年终奖的存在和发放条件承担初步举证责任，即便用人单位曾有发放年终奖的惯例，劳动者仍需证明争议当年用人单位承诺过或实际发放过年终奖。其次，在劳动者完成初步举证的情况下，如用人单位否认存在该制度，则可参考惯例采信劳动者的主张并据此核算年终奖数额；如用人单位认可存在该制度，但主张劳动者不符合领取当年年终奖的条件，则应当由用人单位就该主张提供证据加以证明，举证不充分的，应当采信劳动者的主张，双方举证均不能证明当年应得年终奖数额的，仍可参照往年惯例加以核算。

　　双方对于发放年终奖无争议，只是用人单位主张应以考核结果为依据发放奖金的，用人单位应就该考核的制度依据、考核过程、考核结果等提供证据加以证明。

　　很多中小企业，甚至某些规模企业，都制定了离职后不再发放当年度年终奖的规章制度，而不论劳动者因何原因离职，该规定引起的奖金纠纷占年终奖纠纷种类中的大多数。该条款有效性不能一概而论，而应当结合个案中劳动者主张的年终奖性质、劳动者离职原因、用人单位规定的发放条件等因素综合考量。首先，如劳动者主张的年终奖系以考核结果为依据的绩效工资性质，则与劳动者已完成的工作量密切相关，即便离职也应当向劳动者支付已付出的劳动对价。其次，如劳动者非因违反公司规章制度等工作失误原因离职，但因已离职无法参与考核，应释明用人单位根据公司规章制度和考核规则对劳动者当年度已完成的工作任务进行评价；用人单位拒绝评价的，可以劳动者在职时的平日考核或工作表现等为基础，结合往年发放的年终奖数额，按比例折算离职当年度年终奖。包括以“十三薪”名义出现的年终奖励等。