北京政法网

　　2020年伊始，我国爆发了新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情，重灾区湖北武汉的疫情牵动着全国各地人民的心。为降低春节期间大规模人员流动导致病毒传播的可能性，1月24日国家文化和旅游部办公厅下发了《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，要求全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票＋酒店”旅游产品，已经出行的团队继续履行，妥善处理好游客行程调整和退团退费等合理诉求。与此同时，许多原本计划自由行的旅客为了响应政府号召、减少出行、配合防控，也纷纷取消了春节旅游行程，旅游企业迎来了巨大的退订退款压力，也将由此引发一系列的旅游合同纠纷。

　　根据此次新冠肺炎疫情对旅游行业的影响，对比2004年因“非典”疫情引发的相关旅游合同纠纷类型，此次疫情可能导致如下旅游合同纠纷主要有以下三类：1。旅游者出于对疫情的担忧和恐惧，向旅行社提出解除合同并要求对方承担违约责任的纠纷。2。由于国家或地区行政管理部门的行政干预、旅游目的地国家或地区采取限制措施，旅行社不得不取消行程，解除或变更合同的纠纷。“非典”期间，马来西亚因为我国发生疫情，以健康安全为由，拒绝已经获得签证的旅游团入境。旅行社经过多方努力仍然不能改变这个决定，只好取消了该段行程。目前，受新冠肺炎疫情的影响，全球多家航空公司宣布中国航线停飞，陆续有国家宣布决定采取有关临时入境限制措施，许多境外旅游团也不得不取消行程。3。旅游途中旅游团里发现疑似病人，根据政府对于新冠肺炎传染性特点采取的强制隔离措施，旅游团成员被就地隔离，旅游者要求旅行社解除合同并赔偿违约损失的纠纷。有法律从业者建议，旅游者在面对上述问题时可以援引不可抗力主张解除合同并要求旅行社、酒店等服务提供者全额退款。但在实践操作中，这种做法能否行得通呢？

　　不可抗力还是情势变更？

　　根据《中华人民共和国合同法》第117条第2款、《中华人民共和国民法总则》第180条第2款的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有“三不要件”的特征：（1）不可预见，即根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力；（2）不能避免，即当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生；（3）不能克服，即当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能克服事件所造成的后果。当不可抗力事件是致使合同部分或者全部不能履行，从而导致当事人订立合同的目的无法实现的唯一原因时，当事人可以解除合同并请求免责。

　　情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同的原则。情势变更制度的确立体现在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。与不可抗力制度相比，情势变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题，虽然它也能免除当事人变更或解除合同的责任，但其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。

　　此次新冠肺炎疫情在法律上属于不可抗力还是情势变更，仍然存在不同主张。多数观点认为此次疫情符合不可抗力的构成要件，但在某些情况下可以适用情势变更。笔者认为，此次疫情属于不可抗力还是情势变更，不可一概而论，参考最高人民法院2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条的规定，此次新冠肺炎疫情仍然存在同时适用不可抗力和情势变更两种制度的空间，法院在具体处理因新冠肺炎疫情引起的旅游合同纠纷时，还应当结合《中华人民共和国旅游法》（以下简称“旅游法”）的规定、案件性质、当事人的预知程度、疫情防控措施、因果关系、及时通知义务的履行、证据证明等情况加以判断，各方当事人也不能机械地援引不可抗力主张免责。

　　各方损失如何才能最小化？

　　根据旅游法第67条、《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》第13条的规定，因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行的，旅游经营者与旅游者互为免责。各方当事人首先是协商变更合同，可以采取延期出行、更改行程等方式避免受本次疫情影响，在对旅游合同作出适当变更后仍可履行的合同，应当继续履行，双方协商一致对合同（行程）进行变更后，费用减少的旅游经营者应退还旅游者，增加的费用双方共担；因无法履行而行前解除的，旅游经营者仅退还尚未实际发生的费用。其次是解除合同，合同不能继续履行，旅行社和旅游者也无法协商变更合同的，双方均可以解除合同，损失应当自担。解除合同后，旅行社应当及时停止订购或取消机票和酒店房间、及时通知地接社取消委托事项，尽量降低旅游者损失，并留存实际损失的有关证据。

　　对于旅游者未经协商单方要求解除旅游合同，并由旅行社承担全部损失的，法院一般不会支持。例如“非典”期间，孟某起诉某旅行社要求单方解除旅游合同，并由某旅行社承担全部损失，二审法院在判决中论述，合同依法成立后，双方当事人应按照合同的约定认真履行义务。一方提出解除合同的，应积极与对方协商，而不能强行要求解除合同，并要求对方承担全部损失。孟某未与某旅行社协商一致即单方面终止合同，由此造成的经济损失，应自行负责。

　　对于因国家或地区行政管理部门的行政干预、旅游目的地国家或地区采取限制措施，旅行社不得不取消行程的，可以视为旅行社以不可抗力为由解除合同，旅游者不得要求旅行社承担未履行合同的违约责任。已经发生的签证费用以及其他未提供服务但是旅行社已经支付不能返还的费用，旅游者不得要求旅行社退还。同时，旅行社也应该退还旅游者没有发生的费用，例如可以退票的客票费、景点门票、餐费等。

　　对于旅游途中旅游团内发现疑似病人、团内成员被就地隔离从而导致旅游合同解除、产生住宿餐饮等损失的，旅游合同由于不可抗力的原因解除，笔者认为可以参照旅游法第67条第（四）款处理：因不可抗力造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。当然也不乏有根据特殊时期的特殊做法。例如，2003年4月中旬，杭州某旅行社接待了来自北京的华东四日旅游团。第二天晚上，该团到又发现两位游客有发热、咳嗽现象。病人被迅速送往旅游当地的指定医院治疗。旅游团的其他成员和导游被就地隔离观察，直到一周后才解除隔离乘坐专用车厢返回北京，旅游团滞留期间的所有费用都由当地政府承担了。但目前我国在这方面还没有相应的立法规定，各地政府没有法定义务去承担上述费用。

　　对于选择自由行的旅游者，收取费用的主体主要为酒店经营者、旅游景点经营者、运输服务经营者，在此情形下，若旅游者因疫情取消旅游行程，则有权要求上述主体退还已收取的未实际发生的全部费用。同时，国家和地区的相关部门也在积极协调、出台政策，全力做好新冠肺炎疫情联防联控工作，防范化解纠纷。例如，民航局、中国国家铁路集团有限公司等均表示，自2020年1月24日0时起，此前已购买民航机票、全国铁路火车票的旅客自愿改变行程需退票的，均免费办理退票，不收取任何费用。北京市旅行社协会联合旅游卫士与各家保险公司进行积极协商，特针对此次新冠肺炎疫情的影响，为北京市旅行社企业启动保险应急预案，开通绿色理赔通道，提供主动快捷、温暖的理赔服务。

　　此外，为应对新冠肺炎疫情影响，北京市出台了促进中小微企业发展的16条措施，其中也给备受疫情冲击的旅游行业带来利好，明确要求“按照有关规定对经营规范、信誉良好的旅行社，全额退还旅行社质量保证金，待疫情结束后再适时重新缴纳”，同时要求“对受疫情影响的滑冰滑雪场所给予适当额度用水用电补贴。”相信在各方努力下，旅游行业一定能够共度时艰。

　　旅游行业应提升风险意识

　　风险意识对于旅行社经营者尤为重要，而现实中，恰恰有少数旅行社风险意识较为薄弱、缺乏突发事件的紧急预案，明知旅游目的地存在不可抗力隐患，仍然坚持组团前往，一旦发生纠纷，又往往以不可抗力作为免责的抗辩理由，不能对突发事件做出及时、有效、合理、合法的回应。

　　一是要规范旅行社经营行为。低价竞争是一些旅行社采取的竞争手段。虽然占据了一定的市场份额，得到了一定的经济效益，但也直接降低了旅行社抵御风险的能力。这也是发生不可抗力后，本应由旅行社承担的正常费用也不愿意承担，而一味要求游客承担的原因所在。因此，有关管理部门应引导旅行社调整经营思路，以服务为导向，规范经营行为。二是要倡导各方的诚信意识。虽然旅游合同已经在旅游服务中广泛应用，但旅游合同不可能包罗万象，不论是旅行社的经营，还是游客参团旅游，或者是旅游供应商的参与，诚信都将起到重要作用。有关部门在处理旅游投诉的过程中，可以参照情势变更原则力求实现的公平正义的精神来处理纠纷，引导当事人本着诚实信用的原则，平衡各方利益，既不能无视旅游者的利益，也没有必要让旅行社无条件地承担全部损失。三是可将不可抗力损害纳入保险范围。据了解，目前旅游市场的旅游保险产品不少，但旅游者、旅行社较为重视的只有旅游意外伤害险、旅行社责任险。仅有少数保险公司推出针对“旅程缩短或旅程取消”的保险产品，其保障范围包括旅程阻碍保障、个人财物保障、个人意外伤害和医疗保障、紧急救援和个人责任等，其中旅程阻碍保障就包括了“旅程缩短”（因自然灾害、目的地突发传染病等原因导致旅行提早结束，保险公司将赔偿该次旅行实际未使用且不可退还的旅行费用）和“旅程取消”（保险公司赔偿被保险人因恶劣天气、自然灾害等原因而取消旅程所损失的所有预付而实际未使用且不可退还的旅行费用）。但是，由于发生意外概率低，市场认知度也低，市场对该险种的前途存在分歧，这类产品非常少。建议旅游者、旅行社根据实际情况，选择合适的保险产品，降低因不可抗力造成的损失。